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Offres variables - Dura lex, sed lex

OCTOBRE 2016

Nous l’anticipions dans un précédent article, paru en juillet 2016 et intitulé « Loi Sapin 2, quelles conséquences sur le droit de la Commande publique ? », après les sénateurs, les députés ont mis un véto à la possibilité d’offres variables dans les marchés publics.

Ainsi, l’Article 16 bis du Projet de Loi Sapin 2 (adopté le 29 septembre 2016) amende l’Article 32 de l’Ordonnance du 23 juillet 2015 comme suit : « Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus ». La messe est dite !

Le gouvernement souhaitait permettre aux candidats, comme cela était possible avant 2001, de remettre des offres distinctes, selon le nombre de lots susceptibles d’être remportés.

Cette facilité donnée aux entreprises leur permettait de redistribuer leurs marges (quitte à vendre à perte sur tel ou tel lot) et d’amortir certains coûts fixes sur plusieurs lots. Les parlementaires ont jugé que cette disposition était contradictoire avec l’objectif, faisant de plus en plus consensus, de faciliter l’accès des PME à la Commande publique.

En date de notre précédent article, le projet de loi était en discussion au Sénat. C’est d’ailleurs lui qui a d’abord souhaité remettre en cause cette disposition. Lors de la deuxième lecture devant l’Assemblée Nationale, celle-ci a confirmé la position du Sénat, contre l’avis du Gouvernement, sonnant le glas des offres variables. En effet, si la navette parlementaire n’est pas terminée, une deuxième lecture est prévue au Sénat en novembre, il est difficilement concevable que ce dernier se déjuge.

Cette disposition supprimée de l’Ordonnance, se pose tout de même la question des marchés en cours de passation ou d’exécution, qui incluent la possibilité de remettre des offres variables. La réponse paraît évidente : tous les marchés publiés avant l’entrée en vigueur de l’article 16 bis II, 1° du projet de loi peuvent se référer à ce mécanisme. A l’inverse, dès l’entrée en vigueur de la nouvelle Loi, toute procédure publiée prévoyant le recours aux offres variables sera jugée irrégulière au regard du droit de la Commande publique.

Nous vous invitons à lire les débats tenus au Sénat. Les arguments avancés par les uns et les autres ne sont pas toujours d’une grande pertinence … ils témoignent cependant de la sensibilité du sujet et des jeux de lobbying qui les ont accompagnés : http://www.senat.fr/cra/s20160706/s20160706_mono.html

Lire le Projet de Loi tel qu’adopté par l’Assemblée Nationale : http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0818.asp


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