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En effet, la législation hongroise impose que l’infraction dans un marché public soit constatée de manière définitive par une commission arbitrale. C’est une condition pour que le requérant puisse effectuer un recours ou pour faire une demande en indemnisation. De plus, la juridiction nationale refuse d’examiner les motifs de la requête qui n’auraient pas été présentés devant la commission arbitrale. Pour le requérant, ces dispositions législatives nationales portent atteintes au droit de l’Union Européenne.
La CJUE, dans un arrêt du 7 août 2018, rejette la demande du requérant en rappelant dans un premier temps que les Etats membres restent libres de fixer les conditions d’applications des directives européennes dans leurs législations « ainsi que les limites, exceptions ou dérogations dont cette application peut, le cas échéant, être assortie ». Cette application doit toutefois garantir que le recours en annulation soit effectif et qu’il respecte ainsi le droit à un recours effectif et d’accéder à un tribunal impartial (article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne).
En l’espèce, la CJUE statue en faveur de la législation hongroise qu’elle considère comme respectant le principe de la directive sans priver le requérant d’un droit à un recours effectif. Si la gestion des conflits par un tribunal arbitral, en amont de la cour administrative, présente des avantages (rapidité de la saisine, profil des juges) et des inconvénients (coûts), sa compétence et son positionnement n’en sont pas moins conformes à la directive européenne.
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En l’espèce, le Conseil Départemental du Tarn, maîtrise d’ouvrage, a accepté sans réserve la réception des travaux. Celle-ci entraîne la fin des relations contractuelles entre la maitrise d’ouvrage et l’entreprise. Par conséquent, le juge considère que « la réception sans réserve d’un marché de travaux publics, fait obstacle à ce que, sauf clause contractuelle contraire, l’entrepreneur soit ultérieurement appelé en garantie par le maître d’ouvrage pour des dommages dont un tiers demande réparation à ce dernier ».
Cependant, la juridiction d’appel précise que la dissimulation des défauts par l’entreprise est un fait permettant d’engager sa responsabilité. Ainsi, la cour d’appel juge que « le département du Tarn a réceptionné les travaux exécutés par la société A. le 10 décembre 2009 sans l’assortir de réserve de sorte qu’il ne peut se prévaloir de la responsabilité contractuelle de la société pour le garantir de sa responsabilité pour dommage de travaux publics. »
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La juridiction d’appel vient confirmer le jugement en première instance statuant qu’en augmentant son offre, celle-ci a été irrégulièrement modifiée. Dès lors l’offre aurait dû être éliminée. Par conséquent la cour administrative d’appel statue sur l’illégalité de l’attribution du marché.
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Le législateur précise la notion de secret des affaires et lui donne une définition précise. Ainsi, « l'acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles qu'il détient dans le cadre du marché public, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, notamment par la communication, en cours de consultation, du montant global ou du prix détaillé des offres ».
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En effet, l’office public de l'habitat (OPH) a lancé un appel d’offres pour la remise en état de ses locaux et logements. Le préfet du département conteste la régularité du marché sur le motif que celui-ci n’a pas été alloti conformément à l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
Le juge rappelle que l’existence de prestations distinctes impose le recours à l’allotissement. L’acheteur peut décider de ne pas allotir dans les cas prévus à l’article 32 de l’ordonnance, sous réserve de justifier cette décision.
En l’espèce, le juge estime que l’acheteur n’a pas justifié sa décision lors de la consultation et que, de plus, les arguments qu’il a avancés lors du référé ne justifiaient pas le non allotissement. L’acheteur invoque trois raisons de ne pas allotir qui sont réfutées par le juge. En effet, sur l’incapacité de l’OPH à assurer le suivi et le pilotage de plusieurs lots, la Cour statue que la situation financière fragile, ou le faible effectif, ne suffisent pas pour prouver cette incapacité. Par la suite, le juge estime que les économies réalisées par le non allotissement ne sont pas assez significatives pour justifier cette pratique. Enfin, la difficulté technique invoquée n’a pas un caractère impératif puisque l’objet du marché n’impose pas un délai d’exécution serré. Par conséquent, l’acheteur aurait pu allotir. Arrêt riche d’enseignements ...
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Tandis que le premier prévoit que la révision des prix est « produite par le Titulaire », le dernier a ordonné aux collectivités de procéder elles-mêmes à la révision des prix pour les appliquer directement lors du règlement des factures et ainsi pallier aux manquements des titulaires.
Le Ministre considère que la possibilité de réviser des prix permet de garantir l’équilibre économique du marché et formule donc sa réponse ainsi : « si la révision des prix est une manifestation de la volonté des parties, elle implique pour la collectivité- ordonnateur d’effectuer elle-même la révision de prix en lieu et place du titulaire et impose au Trésor public l'exactitude des calculs de liquidation ». CQFD
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En effet, le Code de Justice Administratif prévoit que la notification d’un référé précontractuel à l’acheteur suspend la signature du contrat en attendant le jugement. Cette suspension empêche par la suite au requérant de faire un recours contractuel.
En l’espèce, l’acheteur, bien qu’informé du référé précontractuel, a procédé à la signature du contrat. Le juge administratif a considéré que le requérant n’ayant pas communiqué à l’acheteur l’accusé de réception du dépôt de sa demande (délivré automatiquement par l’application Télérecours), le référé précontractuel « ne pouvait être regardé comme ayant été régulièrement notifié au pouvoir adjudicateur ».
Le Conseil d’Etat casse cette décision en estimant que « ni les dispositions précitées, ni aucune autre règle ou disposition ne subordonnent l'effet suspensif de la communication du recours au pouvoir adjudicateur à la transmission, par le demandeur, de documents attestant de la réception effective du recours par le tribunal ».
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La Cour administrative de Bordeaux, dans un arrêt du 26 juin 2018, rappelle que « cet assentiment peut n’être que tacite et un comportement positif de la collectivité, démontrant son acceptation du nouveau titulaire du contrat, peut, notamment, être regardé comme constituant une telle autorisation ».
Cependant en l’espèce, l’acheteur bien qu’ayant répondu aux courriers de la société-mère indiquant la cession du marché, avait rappelé à cette dernière qu’elle demeurait seule titulaire du marché. Ainsi, non seulement l’acceptation tacite ne peut être invoquée mais l’acheteur avait même « entendu maintenir le lien contractuel avec [son] cocontractant initial ».
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Guide à destination des acheteurs
Guide à destination des opérateurs économiques
Elle publie également, en août 2018, une mise à jour du guide sur les clauses sociales. Ce document a pour objectif de répertorier les différents outils existants et d’intégrer les nouvelles dispositions issues de la réglementation de 2016.
Guide sur les aspects sociaux de la commande publique
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