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A. Analyse de la capacité financière de l’entreprise au stade de la candidature
L’article 51 de l’Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 stipule que les acheteurs peuvent imposer aux candidats des conditions qui permettront de garantir qu’ils détiennent la capacité technique, professionnelle et financière de réalisation du marché.
L’article 44 du décret 2016-360 relatif aux marchés publics précise que « l'acheteur peut notamment exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d'affaires annuel minimal donné, notamment dans le domaine concerné par le marché public ».
Cependant, l’ordonnance de 2015 reprend les recommandations de la directive européenne de 2014 et précise également que « le chiffre d'affaires minimal exigé ne peut être supérieur à deux fois le montant estimé du marché public ou du lot, sauf justifications liées à son objet ou à ses conditions d'exécution ». Outre la France, la plupart des pays européens dont l’Allemagne et la Belgique se sont alignés sur la directive.
Ce ratio, inspiré du « taux de dépendance » ou « taux de pénétration » suivi par les acheteurs du secteur privé, est-il pertinent ?
Il faut louer les intentions des auteurs des textes (Directive et Ordonnance) :
Cette volonté de bien faire est cependant contrariée par un oubli (ou un déficit d’analyse) potentiellement très préjudiciable. Un marché public peut être conclu pour une durée de quatre ans, voire plus. Le montant du marché étant estimé sur sa durée totale (reconductions comprises), le rapport maximum exigé entre le montant annuel du marché et le chiffre d’affaires de l’entreprise peut donc tendre vers 12,5% (50% / 4) voire moins.
Ainsi, un marché de logiciel conclu pour une période de 8 ans (reconductions comprises) ne pourra pas excéder, en base annuelle, 6,25% du chiffre d’affaires de l’éditeur. Pas vraiment une mesure faite pour faciliter l’accès des PME innovantes à la commande publique !
Là où le secteur public veut donner l’exemple, il est potentiellement bien plus « dur » que le secteur privé. Il eut certainement fallu formuler la directive et l'ordonnance en faisant référence au montant estimé "annuel" du marché ...
Le décret précise que l’appréciation du chiffre d’affaires du candidat est globale lorsque les entreprises se présentent en groupement : « il n’est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des capacités requises pour exécuter le marché public ». Une entreprise qui ne détiendrait pas le CA minimum exigé a donc la possibilité de se présenter en groupement pour avoir la capacité financière requise, qu’elle soit mandataire solidaire ou non.
Par ailleurs, le Conseil d’Etat (CE) a rappelé, dans un arrêt de 2016, l’importance de la bonne appréciation du montant du marché. Surévalué, celui-ci pourrait conduire à écarter injustement une entreprise (CE 13/06/2016).
La notion même de « capacité financière » n’est pas claire. Faut-il s’intéresser au seul risque de dépendance ou faut-il également apprécier la santé financière de l’entreprise (i.e. sa pérennité) ?
L’article 44 du décret prévoit que l’acheteur peut exiger que « les opérateurs économiques fournissent des informations sur leurs comptes annuels indiquant notamment le rapport entre les éléments d'actif et de passif et un niveau approprié d’assurances de risques professionnels ». On peut donc imaginer que le risque de défaillance peut également être mesuré.
L’article 44 précise que l’acheteur doit indiquer, dans les documents de la consultation, « les méthodes et les critères objectifs et non-discriminatoires qu'il appliquera pour prendre en compte ces informations ». Les minimums de capacités devant être « liés et proportionnés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ».
Cependant, le décret ne donne aucune méthode ni aucun critère précis pour faire cette analyse. Et la littérature n’est pas très prolixe sur le sujet ...
La Direction des Affaires Juridiques (DAJ) indique que l’acheteur, s’il n’a pas fixé de niveaux minimaux de capacité, ne peut éliminer que les candidats ne disposant manifestement pas des capacités suffisantes pour exécuter le marché public. Dans son arrêt du 20 mai 2009 « Commune de Fort-de-France », le Conseil d’Etat reconnaît que le pouvoir adjudicateur peut éliminer une entreprise au motif que ses capacités financières sont insuffisantes même s’il n’a pas requis de niveaux minimums de capacités.
La question est donc de savoir comment fixer des niveaux minimums de capacité ou, à défaut, établir que « manifestement » telle ou telle entreprise n’a pas les capacités financières requises (i.e. la santé financière requise).
Dans un arrêt récent du 4 décembre 2018, la Cour Administrative d’Appel (CAA) de Nancy a indiqué qu’une baisse du chiffre d’affaires sur les trois dernières années ne peut pas conduire, à elle seule, à l’élimination de la candidature d’une entreprise.
Si le chiffre d’affaires n’est certainement pas le bon thermomètre pour mesurer la pérennité d’une entreprise, le « Résultat Net » peut-il l’être ? On peut supposer qu’une entreprise qui a un résultat négatif trois années de suite n’est pas en grande santé financière. Mais la règle n’est pas toujours vérifiée, cela peut en effet être la stratégie d’une entreprise (notamment celles de la "nouvelle économie") que d’investir « lourdement » pour prendre pied avec un produit ou service innovant ...
De fait, les analyses poussées de la santé financière d’une entreprise sont difficiles à mener, d’autant plus que, si l’acheteur du privé n’a pas de compte à rendre sur son appréciation des risques, l’acheteur du public doit pouvoir justifier de la pertinence des critères et de la méthode d’analyse qu’il a retenus.
Fondamentalement, si l’on s’en tient à l’Ordonnance 2015-899 (article 45), seules les entreprises en liquidation judiciaire font l’objet d’une interdiction de soumissionner. Peut-être nos questionnements sur l’analyse de la santé financière d’une entreprise doivent-ils s’arrêter là !
De même que, sauf lien direct avec le poste proposé, un employeur ne doit pas poser de questions sur l'état de santé d’un candidat (considérer l’état de santé, le handicap ou la perte d'autonomie est discriminatoire et strictement interdit), un acheteur doit-il en rester à la seule appréciation des capacités « techniques » des candidats ?
B. Quid de l’analyse de la capacité financière en cours d’exécution ?
Une fois le marché en cours d’exécution, est-il possible de vérifier la capacité financière de l’entreprise et si elle détient toujours les niveaux minimums requis ? Que faire si celle-ci se trouve en difficulté financière ?
Le décret ne précise pas si le pouvoir adjudicateur peut à nouveau réclamer au titulaire son chiffre d’affaires (ou les autres éléments lui ayant permis au stade de la candidature de s’assurer de sa capacité) mais ne l’interdit pas. Dans le « silence » des textes, il y a certainement un risque à à résilier un marché parce qu’un titulaire serait passé en territoire de dépendance (montant du marché > 50% du CA).
Ce qui est sûr c’est que toute clause contractuelle qui prévoirait une résiliation d’office du marché en cas d’ouverture des procédures suivantes est nulle :
C. En conclusion ?
Les textes actuels n’apportent de précisions que relatives au « seuil de dépendance » maximum (50%) qu’un acheteur public peut imposer. Il s’agit là d’une prévention du risque de dépendance économique (risque de gestion de fait) plus que d’une appréciation des capacités financières. Il faut certainement rappeler qu’il est d’ailleurs inconcevable de noter les chiffres d’affaires des candidats dans une procédure restreinte ... Soit le candidat a le chiffre d’affaires qui va bien, soit il ne l’a pas ! C’est binaire.
L’appréhension de la santé financière, stricto sensu, reste un exercice extrêmement périlleux. Nous sommes plutôt partisans d’en rester à la seule mesure des capacités techniques des candidats.
Liens :
Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
Fiche DAJ « Qu’est-ce qu’une entreprise en difficulté financière ? »
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